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小額貸款企業刑事法律風險防控——從“套路貸”角度看問題
發表時間:2018-10-29 發布者:Admin 點擊率:1054

浙江大公律師事務所  陳海濱 

    【內容提要】近幾個月來,有一個新名詞反復不斷出現在新聞媒體、大眾輿論、社交平臺乃至專業辦案人士的心頭,那就是“套路貸”。何為“套路貸”?有哪些表現形式?與“高利貸”、民間借貸有何區別?有何危害?各種打著某某財富貸款公司名義的貸款究竟是能借還是不能借?正規的小額貸款公司是否還有存續的空間?諸如此類,是每一個普羅大眾都關心的問題。本文擬就從上述問題出發,闡述筆者對相關問題的看法,以期厘清相關法律關系,為統一執法思想,提高辦案效能,作出微薄貢獻。

    【關鍵詞】套路貸、高利貸、企業、風險防控

    一、“套路貸”概念大起底:“套路”的危害

    翻遍《中華人民共和國刑法》共四百五十二條法律條文,均找不到“套路貸”這個罪名,也找不到對于“套路貸”的定義,可見“套路貸”并非刑法意義上的概念,也不是單一的罪名。那么,究竟什么是最近新聞媒體、大眾輿論、社交平臺乃至專業人士經常提及的“套路貸”呢?

    在理解“套路貸”之前,先要明確何為“套路”?作為入選《咬文嚼字》雜志社發布的“2016年十大流行語”之一的“套路”一詞,其本源是隨著網絡競技游戲而流行起來的網絡用語,用于形容針對某種情況精心策劃的一套方式方法,熟練掌握并慣常使用而形成的行為模式,得名“套路”,常用于貶義。隨著網絡傳播后,成為廣大網民津津樂道的用語,如“多一點真誠,少一點套路”、“走過最遠的路,是你的套路”等等。而各種以借貸為名,行非法占有公私財物的違法犯罪行為因其“套路”手段多樣,而被冠以“套路貸”之名在央視媒體、地方媒體、自媒體及其他社交平臺上逐漸傳播開來。

    所謂“套路貸”,是以多種形式,如無抵押貸、校園貸、車貸、房貸、裸貸等具象化的,可歸類至眾多罪名,如詐騙罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等的犯罪行為的統稱。

    從媒體、判例報道看,“套路貸”的表現形式多種多樣,有以房產抵押貸款的房貸,有以車輛抵押貸款的車貸,有以裸照替代借條的裸貸,甚至有無任何抵押作為擔保的無抵押貸,不一而足。

    從外觀表現上看,“套路貸”與民間借貸形似,但實質采用的手法卻不符合傳統民間借貸,乃至高利貸的慣用操作,而往往伴隨有“虛增債務”、“制造資金流水假象”、“任意認定客戶違約”、“轉單平賬”、“虛假訴訟”等手段——這些手段也正是“套路貸”慣常使用的“套路”步驟——將原本的小額借款通過一系列操作翻倍甚至翻數倍而達到驚人的數額,并帶來嚴重的社會問題。

    以裸貸為例,當借款人通過借款平臺手持身份證以裸露身體的方式上傳照片或者視頻進行借款驗證的時候,很多法律風險和道德隱患就已發生。作為隱私的重要組成部分,涉及陰私的私密照片往往是當事人不愿意為人所知的秘密,在無法償還借款時卻被人拿來作為要挾的籌碼,甚至在已清償債務的情況下,被人以各種目的進行傳播、買賣,不但有違公序良俗的道德規范,更滋生了眾多法律問題,輕者侵犯隱私、名譽,重者涉及敲詐勒索、強奸、傳播淫穢物品牟利、侵犯公民個人信息等刑事犯罪。

    各類“套路貸”若任其發展、放任不管,不僅會侵害被害人的財產權益,其家庭、工作、生活乃至無關的親朋好友都會牽涉其中,不堪其擾,所涉及的暴力追討、虛假訴訟、敲詐勒索、尋釁滋事等催討手段又會造成其他法律問題,給社會和諧穩定帶來極大的不安定因素,因此成為“掃黑除惡”專項行動開展以來的重點打擊對象。

    二、揭開“套路貸”的面紗:“套路貸”不是貸,是犯罪

    “套路貸”的形式多樣化,但不變其宗的目的只有一個:犯罪分子看上了被害人的錢財。從專業術語的角度而言,是以借貸為名,行非法占有公私財物之實,即以非法占有為目的,通過借貸的方式,意圖將他人的財產非法占為己有。

    很多被害人在生活中都是精明人,有較高的學歷,受過良好的教育,有較強的法律意識,可最終還是淪為了“套路貸”犯罪嫌疑人手中罪惡鎖鏈牽絆下的被害人。究其原因,在于沒有看透“套路貸”的本質,誤認為是傳統意義上的高利貸,過于恪守所謂的“契約精神”,本著既然簽訂了合同,違約就該認賭服輸的心態,越陷越深。因此,有必要對構成刑事犯罪的“套路貸”與傳統意義上的“高利貸”作個切割。

    時至今日,仍有很多人乃至很多法律相關人士對“套路貸”在定性上究竟是屬于民事法律調整對象的民間借貸行為,還是屬于刑法打擊對象的刑事犯罪行為,無法準確辨析,甚至將其錯誤的理解為升級版的高利貸,由此造成很大的困擾,似乎上海市、浙江省出臺的《工作意見》和《指導意見》都成了僅是“應景”的產物。這些錯誤認知源于沒有準確把握“套路貸”的本質特征,看問題流于了表象。

    在法律層面,對高利貸做出明確界定的,是2012年1月31日頒布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》。該通知第二條規定,嚴格規范民間借貸行為。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定,遵循自愿互助、誠實信用的原則。民間個人借貸中,出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金,禁止吸收他人資金轉手放款。民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定,但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的,應界定為高利借貸行為。隨后,2015年9月1日起施行的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》對相關認定標準做了調整:借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。

    可見,只要符合上述文件規定范圍內的利息約定,屬于正常的民間借貸行為,能夠得到法律層面的支持,即使雙方約定的利息超過了上述范圍,過高部分也僅僅是不受民事法律的保護,不構成犯罪,因為刑法上沒有將高利貸列入刑法約束的范圍。司法實踐中曾有過將高利貸以非法經營罪的兜底條款入刑的情況,對此相關部門從罪刑法定原則和刑法的謙抑性原則出發也及時進行了糾正。

    那么,入刑的“套路貸”和民事違法的“高利貸”的本質區別究竟在哪里?為何幾字之差,卻有天壤之別呢?正如前所述,高利貸是以獲取高額利息為目的,而“套路貸”究其實質在于以借貸為名,行非法占有公私財物之實。打個不是很恰當的比方,如果說高利貸賣的還是內容的話,套路貸賣的更多的是包裝。為了賣好這個包裝,特意進行了精致的“整容”。

    首先,犯罪嫌疑人往往租用高檔寫字樓,以某某網、某某財富貸款公司的名義,與掮客、介紹人合作,利用被害人無法從銀行等正規渠道借款而又急需用款的緊迫心理,“光明正大”的和被害人簽訂一份或多份借款合同、陰陽合同、抵押合同,看似公開、公平、公正,實則虛高,嚴重侵害被害人的財產權益。由于很多實施“套路貸”的犯罪嫌疑人主要就是靠翻倍的借貸本金賺錢,因此約定虛高的本金就成為簽訂此類合同的常態。為了使合同形式上更具有公信力以麻痹被害人——實則是為了占據后期訴訟更有利地位——有些還要求辦理公證。

    其次,犯罪嫌疑人發放貸款往往通過銀行走賬,留下相關流水憑證,為今后可能發生的訴訟留存對其有利的證據,但卻在被害人取款時以各種名義截留部分或大部分貸款,致使被害人實際到手的金額與合同約定的借款數額嚴重不符。以GPS安裝費、平臺交易費、上門家訪費、首期還款、保證金等各種名義事先截留貸款,是實施此類套路的常態。

    再次,以各種方式致使被害人違約,從而觸發雙方簽訂合同中約定的違約責任條款啟動條件,迫使被害人履約,與犯罪嫌疑人商討償還事宜,接受犯罪嫌疑人提出的高額賠償條件。被害人自行違約固然正中下懷,被害人沒有違約也要制造種種借口、通過種種手段,令其“被迫違約”,從而得以有理由催收合同中約定的各類名目擔保金及類似名目的巨額費用。看被害人的經濟狀態決定是否“殺豬”(針對經濟狀況相對穩定的客戶)或“提前殺豬”(針對經濟狀況不穩定的客戶,通過制造借口,如GPS掉線、又向其他公司借貸等,讓其被迫提前還款),是犯罪嫌疑人之間交流專用的微信、QQ“老賴群”里日常互通訊息的常態。

    最后,如果被害人不履行相關約定而給付,則會派人上門催討,對被害人及其親朋好友的正常生活起居造成極大的困擾。有些無法及時清償的被害人會被迫與犯罪嫌疑人一次又一次的簽訂更高金額的新的借款合同以“平賬”,用不斷筑高的債臺換來一時的安寧,以一時的殘喘換取終生無法擺脫的夢魘。

    方法各式各樣,行為千變萬化,有激進的,也有緩和的,有暴力的,也有溫柔的,有哄騙的,也有敲竹杠的,不一而足。但歸根結底,就是拿不屬于自己該拿的錢,觸犯法律的底線。

    三、“套路貸”對小額貸款企業的啟示:加強風險控制,向陽而生

   (一)加強外部風險預防:“套路貸”的警示意義,多方聯動

    目前公安機關對于“套路貸”的嚴厲打擊,是對整個借貸市場風氣的有效整頓,是對歪風邪氣的有力整治,有力維護了社會的平和安定。但在現實中,很多合法注冊的正規小額貸款公司的業務也受到了極大的牽連。

    根據中國人民銀行發布的《2018年一季度小額貸款公司統計數據報告》,截至2018年3月末,全國共有小額貸款公司8471家,貸款余額9630億元。在全國各地嚴打“套路貸”掃黑除惡專項整治斗爭背景下,很多省市金融工作局對各省市范圍內的小額貸款公司合規經營活動進行了檢查,對一些存在問題的公司進行了集中清理整頓,有些被取消業務資格,有些被停業整頓。

    因此,在司法實踐中,急需正確界定正規小額貸款企業與非法經營貸款業務企業經營行為的合法性,以免矯枉過正。對此,上海市、浙江省出臺的《工作意見》和《指導意見》具有重要的參考價值。合法合規的企業也要加強自我保護,避免成為錯誤打擊的對象,造成不應有的嚴重損失。

    正如硬幣有正反兩面,“沒有買賣就沒有殺害”,如果再沒有被套路而上當受騙的被害人,套路貸這一現象也會隨之煙消云散,對作為普惠金融重要力量的小額貸款公司而言亦是幸事一件。

    作為有理智的成年人,在向小額貸款企業借款之前,應當理性評估自己的經濟現狀,對自身清償能力有明確的認知,不要輕信所謂的“無抵押”、“免息”、“快速放款”等承諾,并在簽訂合同前,注意審查小額貸款公司的資質。

    目前互聯網信息技術相當發達,通過諸如“天眼查”等企業信息查詢網站可以查明企業的登記注冊信息,審查確認后,再選擇正規的線下機構辦理借貸手續。借款之前對出借企業的資信情況做個初步的背景調查,是對自身合法權益的有效保護。擁有良好的自我保護意識是避免成為各類刑事犯罪侵害對象的基礎和根本。

    各類主體多方聯動,將金融法律風險降至最低。監管主體明確職責,充分發揮監管職能,對小額貸款企業經營行為進行監管,對不合規行為統一整頓。借款主體時刻保持警惕,擦亮眼睛,防止陷入“套路貸”深淵而無法自拔。作為出借主體的小額貸款企業自身應當在合法合規的范圍內,開展經營活動,發揮好自身優勢,為國家經濟建設作出應有貢獻。

   (二)兼修內部刑事法律風險防控:事在人為

    作為合法合規的小額貸款企業以及有意向創辦類似企業的意向者而言,如何加強防范,避免被錯誤打擊造成不必要的損失,是擺在面前的現實問題。

    首先,企業的設立應當符合法律規定,應當具備從事金融行業相關資質,并經合法注冊登記。目前涉嫌“套路貸”的所謂貸款公司基本都是未經工商登記注冊,沒有金融行業從業資質的“野路子”公司,從根子上講就是違法的。

    其次,任何經營活動的開展最終都要落實于人,人是經營活動的主體。因此,應當在切實加強對從業人員從業技能和業務水平的培訓的同時,從思想上強化風險意識,設立風險管理崗位,制定翔實的風險處置操作規程,定期舉行相關培訓,從而使開展業務的手段和方法合法合規。簽訂的合同應當符合我國《合同法》及相關司法解釋的規定,并符合公序良俗,不得以虛增本金、巧立名目的方式收取五花八門的違法、違規費用。發生違約時,應當以合法手段主張權益,不能以上門惡意催討、敲詐勒索的方式進行恐嚇、暴力逼債,更不能單方面制造借口惡意認定違約。

    再次,對企業而言,應當創造刑事法律意識培養的文化氛圍。聘請常年法律顧問處理企業經營、管理、決策、執行中的法律事務,重大經營活動由法律顧問出具律師意見,尤其是對可能存在刑事法律風險的經營、投資行為進行預先性評判,可以對常見的法律風險進行事前防范,避免事件發生之后再“亡羊補牢”,可以有效防止可能造成的重大損失。

    企業在產出效能的同時,應當切實加強法律風險防范,尤其是刑事法律風險意識的樹立和健全,在做大做強企業的同時,嚴防踩踏刑事犯罪的“高壓線”。民事糾紛敗訴損失的是部分利潤,刑事犯罪的“踩雷”可能導致整個企業的覆滅。

    總之,小額貸款企業應當建立健全刑事法律風險防控體系,緊密結合企業本身特點,以“套路貸”為典型反面教材,加強內部刑事法律風險防控與外部風險預防,保證企業的良好運行和發展,真正做到普惠金融,造福于社會大眾。

    參考書目:

    付麗芳:《民間高利貸不應當入罪》,《法制與社會》2009年第8期

    張明楷:《刑法學》,法律出版社,2011年7月第四版

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