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不動產讓與擔保的實踐與思考
發表時間:2019-10-15 發布者:Admin 點擊率:333

浙江中行律師事務所    夏燕燕  丁一青

    內容提要:讓與擔保是指擔保人讓與擔保物的所有權或者物權期待權,為債務提供擔保而設立的一項非典型擔保方式。有關不動產讓與擔保的法律規定并不完備,但讓與擔保在司法實踐中大量存在并充分發揮作用,相關理論與實踐問題無法回避。近年來,讓與擔保逐漸被法院明確認可,通過法院判決等實證分析可知,讓與擔保的權利人在符合條件的情況下對擔保物享有優先受償權。近日,微信朋友圈熱傳最高人民法院公布民二庭會議紀要十大熱點法律問題,其中股權讓與擔保的性質與效力就名列其中。讓與擔保制度探究對理論與實踐均有積極的指導作用。本文從不動產讓與擔保與后讓與擔保、不動產讓與擔保的特征、不動產讓與擔保的合同效、不動產讓與擔保能否發生優先受償的效力以及不動產讓與擔保的法律規則完善等方面進行了分析。

    關鍵詞:讓與擔保  非典型擔保  效力  清算  優先受償

    讓與擔保是指擔保人讓與擔保物的所有權或者物權期待權,為債務提供擔保而設立的一項非典型擔保方式。如果債務到期未獲清償,則債權人可以就該擔保物優先受償,如果債務到期獲得清償,則債權人應將擔保物返還給擔保人。

    我國在立法層面沒有確立讓與擔保制度,但在司法實踐中早已確認讓與擔保制度[1],讓與擔保在司法實踐中普遍存在[2]。研究讓與擔保制度具有理論與現實的雙重意義。作者將通過以下五方面對不動產讓與擔保制度進行剖析與探究。

    一、不動產讓與擔保與后讓與擔保

    狹義觀點認為,只有轉移擔保物的所有權才可以認定為讓與擔保。廣義觀點認為,讓與擔保既包括預先轉移所有權的擔保方式,又包括暫不移轉所有權的后讓與擔保方式。

    實踐中,不預先轉移擔保物的所有權情形更為常見。如,在房地產企業融資困難的情況下,房地產企業以商品房買賣合同設立讓與擔保。房地產企業保留房屋所有權,在簽訂借款合同的同時,與債權人簽訂房屋買賣合同,以此作為對借款債務的擔保。按狹義的觀點,此類非典型擔保不屬于讓與擔保。此觀點在2017年最高人民法院一民事判決[3]中有所體現,該民事判決載明,讓與擔保需要具備二個要件,第一個要件系擔保人具有擔保物的所有權,第二個要件要求擔保人將所有權讓渡給債權人。而在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》出臺后,上述讓與擔保的第二個要件已經明確放寬至債權人取得讓渡物權期待權即可,即只要簽訂商品房買賣合同便可以設立讓與擔保。可見,司法解釋確立的是廣義的讓與擔保,包括了轉移擔保物所有權和暫不轉移擔保物所有權但取得擔保物期待權。鑒于司法解釋已經明確后讓與擔保包含在讓與擔保內,故區分讓與擔保與后讓與擔保已并無多大意義,此處亦不再贅述。

    二、不動產讓與擔保的特征

    如前所述,不動產讓與擔保是一種非典型的擔保方式。相比典型擔保(或稱法定擔保)方式,不動產讓與擔保主要有以下幾個方面的特征:

    第一,最終是否取得不動產所有權的不確定性。

    不動產讓與擔保之中包含不動產的權利轉讓,但債權人取得不動產權利的目的,不是為了得到該權利,而是為了以該權利擔保特定債務的履行。讓與擔保的債權人得到該不動產權利并非終局性的,可能最終發展成終局性的轉讓,也可能在債務獲得清償后將權利返還給原權利人。

    第二,無法律規定,高度體現當事人的意思自治。

    法定擔保物權是在實踐的基礎上上升為法律規定而形成,而不動產讓與擔保是實踐中自發形成,只有學說、判例進行總結歸納,至今未能以成文法形式出現,主要是根據當事人的約定而產生,充分體現了當事人的意思自治。

    第三,不動產讓與擔保具有所有權或者物權期待權轉移的法律特征。

    與法定擔保物權相比,不動產讓與擔保最顯著的區別在于,法定擔保物權通過設定他物權來實現,而讓與擔保則通過轉移所有權或物權期待權來實現。

    第四,不動產讓與擔保僅僅是階段性讓與擔保物的所有權或者物權期待權。

    在不動產讓與擔保中,債權人取得擔保物,僅僅是從擔保債權實現的角度而取得,債權人并非真正的擔保物所有權人,不得擅自行使處分權等權能。若債務人或擔保人按約履行債務的,有權要求債權人返還擔保物,債權人在債權受償后應當返還讓與擔保的擔保物。

    第五,不動產讓與擔保具有靈活性。

    對雙方當事人而言,不采用法定的抵押登記而采用讓與擔保方式的目的可能有三:首先,如果房屋還是在建房,無法辦理抵押手續,但卻可以通過簽訂買賣合同形式限制債務人的權利,使債務人無法擅自將房屋轉讓給第三人逃避債務;其次,債權人可以通過簽訂買賣合同成為購房者,通過網簽、預告登記等形式行使對房屋的期待權利,在事實上對房屋有了控制的可能;再次,在債務人無法清償債務時,受讓人可以對房屋或者房屋期待權進行處分,從而從房屋的價值中受償。

    三、不動產讓與擔保的合同效力

    我國法律尚未對讓與擔保的合同效力作出明確規定,僅有《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條對此作出規定[4] 。由于讓與擔保不同于法定擔保,又缺乏相應的法律規定,故對讓與擔保的合同效力,存在不同的觀點。

    1、關于買賣合同是否因雙方通謀虛假意思而無效。

    按照前述司法解釋的規定,應當堅持基礎法律關系審理。買賣合同只是作為讓與擔保的表現形式,雙方之間真實的法律關系是民間借貸。[5]但是,有觀點認為,這種情況下,其真實意思并不是房屋買賣,而是融資擔保,因此買賣合同有名無實,為雙方通謀虛假意思,應當認定無效。例如,最高人民法院民事判決[6]載明:“由此可以認定,案涉《房屋買賣合同》買賣店面的約定本身是當事人之間的虛偽意思表示,……,當事人間達成一致的真實意思即隱匿行為是將案涉店面作為借款合同的擔保。根據《民法總則》第一百四十六條之規定,本院認定案涉《房屋買賣合同》本身作為偽裝行為無效,而借款擔保作為隱藏行為,在不違反法律、行政法規的強制性規定的情況下,可以肯定其在當事人之間的合同效力。”

    作者認為,上述觀點值得商榷,將《房屋買賣合同》認定為虛假意思表示,這是試圖將復雜的合同關系全部簡化為虛假和真實兩類,此分類顯然過于簡單化,與社會生活的復雜多樣化格格不入。社會生活中,人們簽訂合同,既可以有簡單的目的,也可以有復雜的目的,既可以有短期的目的,也可以有長期的目的,甚至某些時候短期目的和長期目的是相反的。例如,家長為了給孩子讀書而購買學區房,學區房可以用于自住,或者用于出租,或者短暫入住一段時間,而后再出租或者空關。購房學區房的時候,出賣人與買受人可能還會約定在一段時間后買受人有權要求出賣人回購學區房。現實中,學區房的本身居住條件可能遠不如買受人現有的居住條件,出賣人與買受人雙方都明知買受人購買房屋僅僅是以此作為孩子申報入學的條件,買受人并無購買房屋居住的真實意思,孩子入學后可能出售該房屋,在此情況下,難道可以說出賣人和買受人買賣學區房是虛假意思表示嗎?其中一方可以虛假意思表示為由要求確認房屋買賣合同無效嗎?類似的,不動產讓與擔保的簽約雙方,具有短期的轉移不動產所有權的真實意思,也具有長期的在被擔保債權清償后收回不動產所有權的真實意思。短期目的是想取得房屋所有權,是為達到讓與擔保的法律手段,長期目的是想確保債權的實現,而不是為了取得用于擔保的房屋所有權。

    事實上,與讓與擔保類似的非典型擔保形式多樣,有所有權保留、假登記擔保、賬戶質押、代理受領、回贖等等[7]。以比較常見的所有權保留為例,出賣人保留所有權的目的不是為了取得貨物所有權,而是為了確保獲得買賣價款。比照上述最高人民法院判決書的觀點,是不是可以類推出一個判決結果:“案涉《買賣合同》保留所有權的約定本身是當事人之間的虛偽意思表示,……根據《民法總則》第一百四十六條之規定,本院認定案涉《買賣合同》保留所有權本身作為偽裝行為無效”?司空見慣的保留所有權行為如果被確認為無效,這個結果估計會讓所有人都無法接受。

    因此,買賣合同是為了達成讓與擔保的法律手段,本身也是當事人的真實意思表示,雖然與民間借貸合同具有從屬性,但不能因從屬性而將其認定為虛偽意思表示。在此問題上,(2017)鄂01民終1066號民事判決[8]支持作者觀點。

    在最高人民法院2018年作出的判決[9]中,已經改變原認定買賣合同無效的觀點。

    2、對于禁止“以債權金額取得擔保標的物所有權”的思考。

    一般認為,《物權法》規定禁止流抵和流質的目的,是為了防止債權人乘人之危,迫使擔保人轉移物權,從而損害債務人、擔保人或者第三人的合法權益。但是,在讓與擔保中一概認定“在債務人不履行債務時債權人直接取得擔保物”無效,其必要性存在以下幾個方面的疑問:

    (1)主張流押條款無效的觀點主要是從乘人之危的角度考慮,債務人因經濟困難,客觀上與債權人不具有平等的議價能力,債權人可能乘人之危,迫使債務人訂立流質協議,從而損害債務人、擔保人或者第三人的利益,明顯有失公允。但在不動產讓與擔保中,提供不動產作為擔保物的擔保人或債務人,主要是房地產開發商,經濟實力遠勝于常人,經濟上的困難并不如想象的嚴重;現今經濟活動交往頻繁、信息發達,債權人也基本做不到乘人之危、迫使簽約的可能。

    (2)“公平公正”是民法總則的基本原則。如果民事主體違反了民法總則確定的公平合理的基本原則,受損害一方可以依法主張權利。根據民法總則的規定,一方以脅迫手段或利用對方處于危困狀態實施的民事法律行為,受損害方有權請求撤銷申請撤銷。因此,并無直接規定不動產讓與擔保“以債權金額取得擔保標的物所有權”無效的必要性。

    (3)與其他法律規定不一致。債務人在急需融資的情況下,可能會將自己較高價值的擔保物用以擔保較小金額的債權,也有可能債務人會直接出售相應的不動產。這兩種不同的情況下,發生“一方以脅迫手段或利用對方處于危困狀態實施的民事法律行為”的可能性都存在。不動產讓與擔保情形下,法律將“以債權金額取得擔保標的物所有權”認定為無效,直接出售不動產情形下,法律將“以債權金額購買取得標的物所有權”僅作為可撤銷處理,類似的情形其法律后果明顯不同,這也說明直接規定“以債權金額取得擔保標的物所有權”無效缺乏必要性。

    此外,有觀點認為,從合同法角度講,當事人達成合意的真實意思不具有“以債權金額取得擔保標的物所有權”的內容,故法院不予支持也符合意思自治原則[10]。該觀點值得商榷,一些不動產讓與擔保合同中,有債務不履行時債權人有權直接取得擔保標的所有權抵債的明確約定,在擔保的債務得不到清償的情況下,“以債權金額取得擔保標的物所有權”的內容顯然是當事人的明確約定,也是當事人的真實意思。拋開客觀事實,直接以當事人沒有直接取得擔保物的合意為由,不支持直接以物抵債,比較牽強。

    四、不動產讓與擔保能否發生優先受償的效力

    與典型擔保物權不同,讓與擔保是通過一系列的合同來實現對擔保物的所有權控制,從而最終實現讓與擔保的擔保功能。不動產讓與擔保的債權人,在辦理了不動產轉讓手續,或者以一定形式公示了對擔保物的權利后,對擔保物應享有優先受償權,理由如下:

    1、當事人簽訂不動產讓與擔保合同,司法解釋已經確認這屬于一種擔保行為,實踐中擔保物又基本是債務人所有的不動產,如債權人對不動產不能優先受償,則擔保意義何在?因此,符合條件的讓與擔保債權人應當享有優先受償權,這也是讓與擔保制度的應有之義。

    在司偉、肖峰所著《擔保法實務札記》[11]中,認為“以買賣合同為民間借貸提供擔保,并不能使債權人獲得相應的擔保物權,債權人無法就買賣的標的物優先受償。”該觀點沒有區分擔保物是否已經辦理了所有權轉移手續,一概認定讓與擔保債權人不享有優先受償權。該觀點如果成立,讓與擔保的效力基本上就不存在,讓與擔保制度也沒有可發揮作用之處了。因為實踐中讓與擔保的擔保物基本上是債務人所提供的,擔保物本來就是債務人債務的責任財產,如果債權人對該擔保財產沒有優先受償權,則無論有沒有設立讓與擔保,債權人都可對該財產受償,沒有區別。唯一有區別的是,如果擔保物是由第三人提供的,債權人在對債務人主張債權之外,還可以額外對第三人提供的擔保物行使受償權。

    2、就股權讓與擔保的效力,最高法院民二庭法官會議認為,讓與擔保合同是當事人意思自治的體現,只要當事人雙方有真實的意思表示,且不違反法律、行政法規的強制性規定,名義上的股權受讓人對變價后的股權價值享有優先受償權。這個觀點是針對股權讓與擔保的,參照這個觀點,如果不動產讓與擔保的雙方已經完成不動產變更登記的情況下,債權人對變價后的不動產價值享有優先受償權。

    3、讓與擔保的出現本來就是為了保護交易安全,減少社會交易風險,促進經濟穩健發展。從物權的基本理論來說,所有權是最完整的物權,以讓與擔保方式占有不動產,占有人在形式上是不動產的所有人,相比其他擔保物權,債權人要主動得多,有利得多。如果不賦予債權人優先受償權,則導致讓與擔保制度失去存在的價值,鼓勵債務人違約的發生,有違民法誠實信用原則。

    4、讓與擔保制度已經在客觀上具備了確保擔保權人優先受償的條件。由于讓與擔保制度中,標的物所有權需要轉移給債權人,或者需要在合同中約定物權期待權轉移給債權人,但是往往辦理了房屋預售登記、房屋預告登記等手續,具有相應的公示性,相比抵押權等擔保物權,讓予擔保權人增加對擔保物的控制,擔保財產可起到真正的擔保作用。同時,讓與擔保合同中對于債務人、債權人處分擔保物的行為一般都有禁止性約定,債務人或者債權人擅自處分標的物的情形很少見,這就極大地降低了擔保物出現善意第三人的可能性,賦予債權人優先受償權不會損害第三人的利益。

    五、不動產讓與擔保的法律規則完善

    1、不動產讓與擔保中所有權轉移公示問題的法律規則

    我國目前對不動產實行的是登記制度,其他部分特殊動產及權利也實行登記制度。典型物權擔保,例如不動產抵押權等,需要在不動產登記部門辦理抵押登記,抵押權自登記時設立;如果只簽訂合同,不辦理抵押權登記,則相應后果是要么抵押權未能不設立,要么抵押權不能對抗善意第三人。不動產讓與擔保的設立,如果僅僅簽訂合同,而不進行任何的公示,則這種合同無法賦予讓與擔保權利人優先受償權。

    在擔保人將讓與擔保的擔保物轉移登記給債權人的情形下,權利公示自無問題。在擔保物未轉移登記給債權人的情形下,是否一律當作權利未公示?考慮到我國不動產的轉讓,特別是商品房的出售有一套完備的制度,銷售中的很多行為,客觀上具有了公示的效果,可以起到防止擔保物所有者擅自處分擔保物、防止善意第三人因不知情而購買或接受抵押等風險,可以將這些行為認定為具有與擔保物轉移登記相同的公示效力。這些具有與擔保物轉移登記相同的公示效力的行為包括:簽訂了商品房買賣合同并辦理了網簽手續;簽訂了商品房買賣合同并辦理了預告登記。

    2、不動產讓與擔保中清算問題的法律規則

    根據最高人民法院司法解釋[12]的規定,不動產讓與擔保實行過程中,需對擔保物價值進行清算,債權人不能直接取得擔保物。

    (1)當債務人未能按約履行債務時,讓與擔保債權人直接享有標的物所有權。

    債務不履行時,讓與擔保權人直接享有擔保物的所有權還是有權要求享有標的物所有權,只要債權人無須履行清算義務,這兩者在是否違反流質條款方面并無實質區別。

    比較權威的觀點認為“禁止流質(或流押),……以避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位”[13]由此可見,《物權法》禁止流質(或流押)的根本目的是防止債務人事先放棄擔保物的全部價值,而不是禁止債權人取得擔保物。上述司法解釋“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務”的規定,沒有從《物權法》禁止流質(或流押)的根本目的出發,盲目限制債權人取得擔保物,存在不妥。

    當債務人不能清償債務時,擔保物被拍賣、變賣等予以清償債務,屬于符合法律規定的當然做法。如果當事人在不動產讓與擔保合同中,對于清算做出了明確約定,經過清算程序后,由債權人取得擔保物并無不可。

    (2)當發生債務不履行時,需要進行拍賣清算

    按照最高人民法院司法解釋[14]規定,在債務人不履行債務時,債權人僅有申請“拍賣”一種途徑。在債務履行期限屆滿債務未獲清償的情況下,無論擔保物是否已經完成轉移登記,債權人并不能直接取得擔保物所有權,而是需要通過“拍賣”清算擔保物的價值。

    但是,比較法律對于抵押物的處理方式可見,兩者存在著差別。物權法[15]對于抵押物的處置規定的是可以“折價、拍賣、變賣”,而民間借貸司法解釋第二十四條僅僅規定了“拍賣”一種方式。

    對此,應當認為,民間借貸司法解釋第二十四條規定的“拍賣”,僅僅是處置讓與擔保之擔保物的方式之一,實際處置方式不應當僅限于此。如果當事人在不動產讓與擔保合同中,對于債務未履行的情況下,如何對擔保物進行清算有約定的,應當按照約定處置。清算義務是讓與擔保當事人之間的法定義務,但是在履行了該義務的前提下,具體的處置方式可以由當事人自行約定。采取《物權法》關于抵押物的變賣、折價、拍賣等方式,均屬可行。

    在最近的判決中[16],最高人民法院已經認可擔保物可采取多種方式處置:“一般而言,讓與擔保有歸屬清算型和處分清算型兩種實現方式,……,具體采取何種實現方式,可由當事人依意思表示一致選擇。”

    結語

    擔保是社會交易中自發產生的。當事人在經濟活動中,基于樸素的交易觀念,將自己的物轉交給交易對方,只有當自己履行債務以后才有權收回物。如果保留物的所有權,這就是動產質押,如果將所有權移交債權人,這就是讓與擔保。現實生活中,不動產讓與擔保如果轉移物的所有權的話,就會涉及到不動產的過戶問題,相應的會產生交易的稅費;讓與擔保的債務履行后,又涉及到擔保物的返還過戶,將產生第二次交易的稅費。相比所擔保的債務,兩次過戶所產生稅費會占債務比較大的比例,甚至很可能超過債務一年的利息。因此,不動產讓與擔保的實際表現形式,絕大部分是不預先轉移所有權的,一般采取簽訂不動產買賣合同并網簽、預告登記等方法。

    鑒于社會生活的客觀需求和讓與擔保能促進交易的作用,應當承認讓與擔保的合法性,在一定條件下,并承認讓予擔保的優先受償權。




    [1](2017)最高法民再100號裁定書載明:“因此,可以認定滕德榮取得阜新中地信公司51%的股權是作為滕波履行《借款協議》向案外人陳某等人還款的擔保,滕波按約定還款是滕德榮返還阜新中地信公司51%股權給滕波的條件,這是一種非典型的擔保方式,對雙方具有法律拘束力。”

    [2]最高人民法院(2017)最高法民申516號民事裁定書: “在以商品房買賣合同的方式提供擔保的情況下,當事人之間形成擔保法律關系的前提條件并非簽訂書面擔保合同,名為買賣實為擔保的商品房買賣合同在民間借貸案件中屢見不鮮”。

    [3]最高人民法院(2017)最高法民再335號民事判決書:讓與擔保的要件之一是擔保人具有擔保物的所有權,要件之二是讓渡所有權給擔保權人。

    [4] 《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條第1款 規定:“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。”

    [5]最高人民法院民一庭:最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用,人民法院出版社,2015年8月第1版,第426頁。

    [6]最高人民法院(2016)最高法民再113號民事判決書。

    [7]曹士兵:中國擔保制度與擔保方法,中國法制出版社,2008年1月第1版,第254頁。

    [8] (2017)鄂01民終1066號民事判決載明:“根據信托法理論,讓與擔保當事人以真意進行信托的讓與行為,并非通謀虛偽表示,應屬有效的法律行為”,該觀點更符合讓與擔保合同中當事人的真實意思。

    [9]最高人民法院(2018)最高法民終119號民事判決書:在讓與擔保中,債務人為擔保其債務將擔保物的權利轉移給債權人,使債權人在不超過擔保目的的范圍內取得擔保物的權利,是出于真正的效果意思而做出的意思表示。盡管其中存在法律手段超越經濟目的的問題,但與前述禁止性規定中以虛假的意思表示隱藏其他法律行為的做法,明顯不同,不應因此而無效。

    [10]程世剛 孫慧麗 張龍:如何認定房屋買賣讓與擔保的合同效力及物權效力?https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/effectiveness-of-contracts-and-property-rights-of-the-sale-and-purchase-of-houses-20180509

    [11]司偉、肖峰:擔保法實務札記:擔保糾紛裁判思路精解,中國法制出版時間:2019年3月版。

    [12]《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第2款:按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。

    [13]《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要:追尋裁判背后的法理》一書中認為“我國《物權法》明確禁止流質(或流押),禁止抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產歸債權人享有,以避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位,通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利。”

    [14]《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條第2款規定:“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。”按照該司法解釋所述,在債務人不履行債務時,債權人僅有申請“拍賣”一種途徑。在債務履行期限屆滿債務未獲清償的情況下,無論擔保物是否已經完成轉移登記,債權人并不能直接取得擔保物所有權,而是需要通過“拍賣”清算擔保物的價值。

    [15]《物權法》第一百九十五條對于抵押物的處置規定的是:債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

    [16] 最高人民法院(2018)最高法民終119號民事判決書,其中認為“一般而言,讓與擔保有歸屬清算型和處分清算型兩種實現方式,前者指讓與擔保權人將標的物予以公正估價,標的物估價如果超過擔保債權數額的,超過部分的價額應交還給讓與擔保設定人,標的物所有權由讓與擔保權人取得;后者指讓與擔保權人將標的物予以拍賣、變賣,以賣得價金用以清償債務,如有余額則返還給債務人,具體采取何種實現方式,可由當事人依意思表示一致選擇。”

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