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破產債權人程序自治概論
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破產債權人程序自治概論
發表時間:2019-10-15 發布者:Admin 點擊率:444

浙江永大(紹興)律師事務所    婁奇銘  楊裕信

    內容提要:破產債權人程序自治作為本文提出的一個全新理念,在破產法領域較債權人自治具有著更深的內涵和范疇。本文從分析破產債權人程序自治的基本內涵入手,將其與債權人自治進行了比較,并系統分析了破產債權人作為程序自治主體的必要性。在此基礎之上,本文又分析了破產債權人程序自治可以保證破產法平等保護各類型企業、保證破產案件審理的公正與高效以及提供多元救濟渠道的三個基本功能;以及破產債權人程序自治之下破產債權人在破產程序中以相對獨立的地位享有主導權、廣泛的決策權、自由協商權這一表現。

    關鍵詞:程序自治  破產債權人程序自治  重整  自主權  審判權

    一、破產債權人程序自治的基本內涵

   (一)程序自治之基本法理

    所謂程序自治,在主流觀點中主要包括了兩種解釋。一種觀點認為程序自治是指“判決只能通過法院的審理活動而產生,法庭的審理活動在裁判產生過程中起著唯一的決定性的作用。”[1]從這一概念闡述分析,可以得出程序自治至少包含了以下三個方面的內容:首先,判決的依據只能取決于法院的審理活動,法官乃是基于審理活動的全部情況而作出最終的理性判斷。其次,法官作出判決需要排除其自身審理活動以外的各種因素的干擾。最后,法官作出理性判斷的過程須是來自于法官獨立的思考和心證,法官有職權也有職責獨立地行使裁判權力。而從這三個方面的內容可以看出,這種觀點對程序自治的理解是以法院和法官為核心的,也即整個程序自治的展開主要依賴于法院的審理活動和法官形成裁判結果的理性判斷。

    而另一種對程序自治概念的解讀卻與前一種說法大相徑庭。這種觀點認為,所謂程序自治,是指“一種法律程序與其外界環境相對隔離的狀態,在這種狀態下,程序自身的展開過程同時也是程序功能的實現過程。”[2]在這種觀點之下,程序自治是法律自治的核心和實現手段。但是與前一種觀點不同,在這一對程序自治內涵的分析中,學者摒棄了將法院作為自治核心主體的認識,強調了在司法程序中角色的分化與重組。

    實際上,對于程序自治概念的理解,主要還是取決于對審判模式的選擇。在職權主義模式之下,法院在審判過程中擁有著較強的權力和主導的地位,并且推動著訴訟程序的不斷運行,因此前述第一種以法院和法官為核心或主導的定義或許更為貼切。但是,在各國程序法都已經或傾向于將當事人主義(模式)作為訴訟審判模式的今天,程序自治的概念亦應當更加傾向于審判活動中各個角色的分化與重組。

    基于程序自治過程中各個角色之分化與重組的特點,當事人作為程序開啟、推進、中止和終結的主體,也必然是程序自治中的核心主體之一。作為程序自治的重要角色,當事人在以下幾個方面有著舉足輕重的作用:首先,當事人決定著訴訟程序是否開啟,法院作為居中審判的組織只是“被動地”決定是否接受當事人的申請。其次,當事人對程序有一定的選擇權。當然,這種對程序的選擇究竟是對程序規則的選擇還是對糾紛解決方式的選擇尚存有一定的爭議,但至少當事人對程序的選擇權是存在的。[3]最后,在程序推進過程中,基于當事人的處分權,程序的終結方式、裁判中的事實認定和判決結果均受到了不同程度的影響。因此,如果將程序自治依據角色的分化而進行細化,那么也就可以得出當事人程序自治的概念。

    當事人程序自治,是程序自治角色分化視角下的概念,它是指當事人作為程序自治的主要參與者,在程序的展開和程序功能的實現過程中,根據其自身意思而發揮相應的能動作用,并進而對程序的結果產生實質的影響。當事人程序自治,是對當事人追求公正裁判結果的一種程序保障。基于當事人程序自治,當事人不再一味地將希望被動地寄托于作為裁判機構的法院身上,反之,通過發揮自身的能動作用,當事人不但可以制約法院裁判權的行使,同時還能分化法院在審判過程中的作用,節省司法資源。而在筆者看來,除了以上兩個公認的意義之外,當事人程序自治還有一個更加重要的作用,那就是當事人程序自治能夠使法院的裁判活動更加符合市場化、經濟化的要求,而這一點,在破產程序中顯得尤為重要。

    (二)破產債權人程序自治的概念和特征

    結合前面對當事人程序自治概念的表述,筆者認為,所謂破產債權人程序自治,是指在作為廣義的民事訴訟程序之一的破產程序中,債權人作為破產案件的根本利益主體和主要保護對象,對破產程序的展開和破產程序功能的實現,其可根據自身的意思表示而發揮能動作用,并進而對破產結果產生有利于己的實質影響。

    從程序自治的主體來看,債權人是破產程序中的唯一自治主體,債務人并不享有自治權。民事訴訟案件講求兩造對立,故無論是原告還是被告,均在訴訟過程中享有程序自治權利。可以說,是對立的雙方當事人各自的訴訟法律行為,共同影響了民事訴訟程序的推進和裁判的結果。然而,與狹義的民事訴訟程序不同,無論是破產程序還是強制執行程序,債權人與債務人在地位上并不是平等的,債權人雖不能說凌駕于債務人之上,但保護債權人的利益乃是程序的本質與核心。因此,作為債務人,雖然也或多或少地獲得了一定的程序權利和程序保障,但這樣的保障還遠未達到自治的標準。

    從程序自治的作用來看,債權人作為破產程序中的唯一自治主體,其程序自治權無疑構成了對法院審判權的有效制約。在破產程序中,法院的功能與訴訟案件相比是全面弱化的。債權人會議和破產管理人取代了普通訴訟案件中法院的絕大多數功能,在破產案件受理之后全面接管了破產事務,而法院更多地只是起到居中協調、裁決爭議和審查監督的作用。因此,債權人的自治權全面制約了法院的審判權,使得法院只能在程序開啟和程序推進過程中被動地并且更多地是在名義上“發號施令”。

    從程序自治的實現過程來看,債權人利益的實現更多地要依賴債權人自身的能動作用,其程度遠超民事訴訟案件。在民事訴訟案件中,當事人的訴訟法律行為不但作用有限,而且大部分需要依賴法院的審理活動才能產生效力。而在破產案件中,債權人的絕大多數處分行為并不需要借助于法院對其審判權的行使:由全體債權人組成的債權人會議相當于公司的股東會,是破產事務的決策機關;由債權人代表組成的債權人委員會則相當于公司的監事會,是破產事務處理過程中的監督機關,起著債權人自我保護的作用;受全體債權人監督,對全體債權人負責的破產管理人,則相當于公司股東會聘請的執行董事和總經理,實際負責破產事務的執行工作。

    需要特別加以說明的是,一直以來,在破產法理論界均沒有債權人程序自治的說法,更多的是采取了債權人自治的說法。債權人自治在破產法理論界被廣泛地認為是破產法的一項基本原則,它被界定為 “全體債權人組成債權人會議或選任其代表,對破產程序進行中的有關重大事項,發表意見并作出決定,并監督管理人正當履行其職責。”[4]破產法理論界對債權人自治的明確定義并不多見,但將債權人自治確立為破產法的一項基本原則的觀點還是比較普遍的。[5]筆者認為,債權人自治與債權人程序自治不僅是在文字表述上存在著差異,在其內容和實質上也存在本質的區別:

   (1)債權人自治相較于債權人程序自治,其作用的范圍遠小于債權人程序自治。[6]從既有的研究來看,債權人會議制度被認為是債權人自治原則的規則體現,迄今所有對債權人自治原則的深化探討,也都是圍繞如何設置債權人會議制度來展開的。這樣一來,債權人自治就變成了債權人基于債權人會議而對破產實體性事項進行處分。但是,破產案件的核心并不是破產實體性事項,破產程序從開啟、推進到結束的每一個環節,都應當浸潤債權人的自主選擇和主觀能動,這也是債權人程序自治的目標和作用。

   (2)債權人程序自治使債權人獲得了更大的自主權利。債權人會議的組成是在破產案件受理之后,而其功能也只是對破產重大事項作出決策。這樣一來,債權人的自主性權利也就僅限于對重大事項的建議權和表決權了。但事實上,大到破產程序的開啟、破產程序的選擇、重整方案的表決以及對債務人財產的處置,細碎到破產管理人的選任、重整企業的管理、債務人財產的查明以及債務人會計賬冊和財務報表的審計等事項,債權人均可以通過各種方式體現其自主性。而這其實也是債權人程序自治在規則上的體現。

   (3)債權人程序自治借助于破產程序,將其與外界相隔離,使債權人的實體性權利獲得了程序保障。程序自治的作用是借助程序將案件與外界相隔離,并使當事人實體權利的實現獲得足夠的程序保障。而債權人自治對程序保障則無過多要求,因此債權人所謂的自治仍有可能受到外界的各種干擾,這一點在我國破產司法實踐中顯得尤其突出。我國破產案件的處理一直以來都飽受行政干預,債權人由于無法獲得程序保障,所謂的自治其實不過是鏡中花、水中月而已。

    綜上所述,債權人程序自治與債權人自治雖僅一詞之差,但其內容和實質都大相徑庭,是兩個完全不同的概念。筆者認為,債權人程序自治突顯的是對破產債權人的程序保障和賦予破產債權人以廣泛的程序權利,為債權人實體權利的處分和實現做了必要的準備,更加適宜被破產法立法吸納為基本原則。

    經過對破產債權人程序自治內容的分析,以及將其與債權人自治所作之比較,破產債權人程序自治作為破產法立法的一項應然基本原則,主要有以下幾個特征:

   (1)債權人程序自治以債權人利益最大化為根本目標。將程序自治的權利賦予債權人從而給予債權人程序保障,其實質是為了讓債權人能夠發揮能動作用以便追尋自身利益的最大化。近年來,破產法理論界對破產法的立法目的作出了多元化的研究,在立法、司法層面,以日本為代表的破產法立法和司法實踐也更多地傾向于挽救困境中的企業。但無論破產法理論如何變化,保護債權人利益,使債權人就債務人財產獲得公平、平等的清償,始終是破產法永遠不變的主題,而債權人程序自治也必然是以這一主題作為其內在驅動力的。

   (2)債權人程序自治以債權人的主動參與為前提。債權人程序自治實際上是要發揮債權人的能動作用,從而使債權人擺脫我國現有破產司法實踐中“等、靠、要”的心理狀態,使債權人借助專業的輔助機構和相關的專家作出更加科學的決策。須知無論是破產重整、破產和解還是破產清算,實際上都是市場經濟環境下各破產債權人的一次基于利益判斷的選擇,與其讓債權人在債權人會議召開時無奈地“用手投票”,不如讓債權人基于利益驅動而“用腳投票”。

   (3)債權人程序自治以債權人的意思自治和自主處分為核心要件。債權人程序自治就是要摒棄我國破產司法實踐中不尊重債權人自主選擇權的做法。在我國的破產司法實踐這部大戲中,法院、政府部門和管理人的“戲份”過重,而本應成為主角的債權人卻變成了配角甚至是龍套。債權人程序自治,就是以債權人的主觀意思表示作為推動劇情發展的核心要件,讓債權人重新回到主角的位置上來。

   (4)債權人程序自治需要借助于管理人及其他輔助工作人員的工作來實現。破產案件是人民法院受理的各類案件中最為復雜的案件類型之一,破產案件中的債權人通常并不具備處理這些案件的專業素養,然而“指揮戰役的將軍并不需要懂得開槍”,債權人完全可以借助管理人及其他輔助工作人員的工作來實現其利益最大化的價值追求。同時,管理人及其他輔助工作人員也必須尊重債權人的意志,并以其專業判斷為債權人的決策提供參考。

   (三)破產債權人作為程序自治主體的必要性

    將破產案件中的債權人作為破產程序的自治主體,是非常有必要的。破產債權人程序自治將破產程序的主導權交到債權人手中,允許債權人在法律的框架下借助法院的力量來救濟自身的權利,既符合破產的立法意圖,也順應了市場經濟規律。

   (1)破產債權人程序自治是債權人的債權在破產程序中公平受償的重要保障。在債務人已經陷入財務危機,無法以其財產全面清償債權人債權的情況下,對債務人財產的個別清償恐會導致債權人的債權不能得到公平地實現,因此,必須借助破產程序來保障債權人的這一權益,同時也防止了債務人因私自贈送、轉移及偏頗清償而損害全部或部分債權人的利益。要保障債權人的債權在破產程序中獲得公平清償,一是要收集到更多的債務人財產以便用于清償債務,防止債務人以各種方式隱匿、轉移資產;二是要使已有的債務人財產能夠公平地在債權人之間進行分配。在滿足以上兩個條件方面,債權人都有著得天獨厚的優勢。由于存在自身債權能夠更多獲得清償的內在驅動力,在參與破產程序的各個主體當中,債權人對查明債務人財產的積極性最高。無論是進一步查找會計賬簿以外的債務人財產,還是追索債務人股東的出資補足責任和抽逃出資責任,乃至行使破產撤銷權、請求法院確認債務人的某些行為無效,債權人都是最主動的。雖然債權人并不一定具備相應的能力去完成這些工作,但是債權人完全可以依賴聘請包括破產管理人在內的專業機構來執行他們的意愿。而在分配方案的制定上,各個債權人可以通過債權人會議進行充分的博弈,他們以自己的利益為中心,提出有利于己的分配方案,博弈的最終結果乃是債權人之間的妥協。只有在債權人經過長時間的博弈仍然無法達成一致意見時,才需要法院居中進行相應的協調。

   (2)破產債權人程序自治是挽救債務人,幫助其尋求重生機會的一個好方法。債權人在破產程序中的目的是為了更好地使自身的債權得到清償,至于債務人是否能夠生存下來,看上去債權人并不關心。但實際上,債權人也會對債務人的營業情況作出綜合評判,如果僅僅是因為企業原有負債過多;或者企業因為深陷擔保鏈危機而面臨資金鏈斷裂的狀況,企業本身的經營情況并不差;或者企業的經營依然有挽救的可能,債權人是不會坐失企業重生進而使債權得到更多清償的雙贏良機的。“通過破產程序,債務人可以走出債臺高筑的陰影,也為誠實的債務人提供一個再生機會,體現了現代破產法新的價值取向。”[7]2007年頒布實施的現行破產法在第八章以專章的形式規定了破產重整制度,就是打破了破產等于清算、破產等于企業作為市場主體歸于消滅的舊有觀念,允許企業能夠在重整過程中恢復生機,重新投入市場運作。但企業要獲得重生,就必須允許其與債權人之間在破產程序的框架內進行談判,保證企業在債權人的監督之下進行良好的運作。在債權人比較單一的情況下,債權人甚至可以直接接管企業從而主導企業的生產經營。這樣一來,債權人和債務人之間形成的這種暫時的默契不但能夠幫助企業渡過難關,同時債權人的介入還將為企業在管理、生產、營銷等各個環節上提供幫助,這不但保障了債權人自身的利益,也是挽救債務人的一個絕好途徑。

   (3)破產債權人程序自治是利用破產法規范市場退出機制的重要手段。正是因為破產法能夠解決市場主體的有序退出問題,并且伴隨著企業退出而將其原有的資源再行優化配置,所以現代破產法作為一部市場經濟之法有著“經濟憲法”的美稱。[8]只有將破產程序中的主導權交到債權人手中,才能讓債權人感受到憑借破產程序可以使自身利益獲得最大滿足,一旦債權人認識到破產程序的積極有效,便會對申請破產這一最能夠規范市場退出機制的程序情有獨鐘,而不再盲目地使用私力救濟的方式去維護自身的利益。綜觀我國破產司法實踐,由于破產程序的主導權目前完全掌握在法院和政府部門手中,債權人并不看重破產程序能夠令他的權益獲得多大的救濟,因此總是采取上門逼債、私自侵占債務人財產用于抵債等方式來滿足自身的償債需求,從而嚴重擾亂了市場經濟秩序。

   (4)破產債權人程序自治是優化資源配置的最佳規則。破產程序的主導權一旦掌握在債權人手中,對債務人財產的處置將會根據市場的需求作出最合理的分配。市場是一只無形的手,債權人主導的財產處置遵循市場規律,在一買一賣間將原屬債務人的財產做了優化配置。而在我國當下的破產司法實踐中,現有的府院聯動機制或法院主導模式下的財產處置卻顯得異常粗暴和狹隘:在債務人財產的處置不影響地方經濟的情況下,由于債權人不能有效地主導債務人財產的處置事宜,而經法院挑選聘任的管理人也不需要對債權人過多負責,因此管理人對債務人財產的處置非常草率。比如,處理一條企業的生產流水線,如果將機器設備拆分并轉賣給其他有需要的企業,不但總的賣價可以提高,買走設備的企業也可以充分地利用好所需的機器設備。但是實踐中的處置方法則是將整條流水線一體處置,而這樣的處置方式買家不但要付出更為高昂的代價,而且其不需要的設備也只能再行轉賣,從而嚴重影響了資產的處置價格,也導致債務人財產不能獲得更好的二次利用。而一旦出現債務人財產的處置會導致產業轉移進而影響地方經濟情況,管理人又會受制于府院聯動機制,為收購財產設置很多的門檻,影響該財產發揮其應有的經濟效用。

    二、破產債權人程序自治的功能

   (一)保證破產法平等保護各類型企業

    破產法主要用以解決什么類型企業的破產案件?這看上去似乎像是一個偽命題。因為《中華人民共和國企業破產法》第二條已經明文規定:“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規定進行重整。”根據這一條,我國現行破產法是可以用來解決所有類型的企業法人之破產糾紛的。但是,司法實踐中法院對于破產案件是否也能夠不分類別,公平一致地去對待所有企業的破產申請呢,從司法實踐中人民法院受理破產案件的數量在新破產法實施前后的比較來看,情況并不是這樣。在2007年6月1日之前,我國破產案件適用的是1986年頒布實施的《中華人民共和國企業破產法》(試行),根據該法第二條的規定:“本法適用于全民所有制企業”,可見,2007年6月1日之前,我國法院僅受理國有企業中的一部分企業(全民所有制企業僅是國有企業的一部分,廣義的國有企業還包括國家控股的股份有限公司和有限責任公司)的破產案件。到2007年6月1日以后,新的破產法實施,全部的企業只要遇到需要破產的情況,人民法院都應當一視同仁地加以受理。基于這個推論,我們不妨以2007年為臨界點,看一看我國法院在這一年前后各若干年的破產案件受理數量。

表1.1  2001-2012年我國破產案件數量表[9]

年  份

2001

2002

2003

2004

2005

2006

數量(起)

8939

6463

6380

4953

3419

2857

年  份

2007

2008

2009

2010

2011

2012

數量(起)

3207

2955

2434

1973

2531

2100

    從前述表格可見,從2001年到2006年,我國法院對企業破產案件的受理數量一直呈現下降趨勢。2007年我國法院對企業破產案件的受理數量雖略有回升,但是并沒有因為《新破產法》的實施以及潛在的需要申請破產的企業數量大大增加而呈現出井噴式的增長。且從2008年開始,我國法院對企業破產案件的受理數量再度開始下降,并一直維持在2000多件的規模。這樣的數據不得不讓人感到奇怪,2007年之前我國國有企業的破產案件數量就已經達到了3000件左右,而2007年之后我國的破產案件數量卻只有2000多件的規模,這里面肯定還有國有企業所占的較大比例,而且從現行破產法實施之前法院受理國有企業破產案件的數量來看,這個比例并不低,這正好從另一個層面反映了我國法院在破產案件的受理上對國有企業和民營企業存在著區別對待的問題。幾年來,一些研究中國破產法的外國學者也持有這樣的觀點。[10]

    要解決我國法院系統在破產程序上對不同類型企業的不平等保護,就必須依靠破產債權人程序自治。企業尋求破產是尋求保護而不是選擇“自殺”,且不說破產重整程序可以幫助企業獲得重生,就算是走到了清算程序,也可以幫助企業有序退出市場,使投資人重新振作東山再起,而不是聽任一個岌岌可危的企業債臺高筑而整天被債權人催逼欠款。如果只有國有企業才能在破產保護中獲得新生,那么對于廣大民營企業而言無疑是非常不公平的。民營企業是我國經濟活力的主要貢獻者之一,是我國經濟增長的唯二驅動力,解決不好民營企業的破產問題,對我國的市場經濟秩序勢必造成極大的破壞。但是,面對數量眾多的民營企業破產案件,法院和政府以協調人的身份出場來挽救企業或化解爭端是不可行的。在我國當前的破產司法實踐中,法院和政府部門只能顧及國有企業的破產保護需求而不去顧及民營企業的破產保護需求,雖然是出于國家干預的不當處理,但這種不當處理的背后又飽含著心酸和無奈。確實,要按照現在審理破產案件的思路和模式,法院和政府部門的工作人員就是不分晝夜地工作,也不可能完全做好民營企業破產中的協調工作。那么,要突破法院和政府部門在破產案件中居中協調人的束縛,就必須依賴破產債權人在程序中的主導權和自主處分。與法院和政府部門不一樣,破產債權人作為一個理性的市場人,其特別注重市場規律。在對和解、重整和清算程序的選擇上,在對各種程序中最終方案的制定上,在對各種類型債權人的協調上,都可以通過聘請專業機構和專業管理人來作出科學合理的決策。放手受理債權人的破產申請,不因企業的類型而作出區別對待,找準特別想扶持的企業出手幫扶,以及擺脫債權人對法院和政府部門的依賴,不僅不會令平等對待企業破產保護需求的法院成為不穩定之源,還會使其成為穩定之基。在澳大利亞和英國的破產法中,存在所謂的接管程序,也即在公司面臨財務危機,而債權人類型相對單一且為擔保債權人時,由擔保債權人或法院任命專業破產接管人對企業進行接管。接管人的任命不需要經過法院的同意,程序一旦啟動,接管人即有權決定繼續經營企業、關閉企業或者將企業財產拍賣,[11]這樣高效而實用且以破產債權人為主導的破產程序,才是現行破產法學習的模板。

   (二)保證破產案件審理的公正與高效

    2009年3月27日,因為資金鏈斷裂無力償還債務,美國通用電氣商業航空服務公司等六家債權人申請東星航空公司破產。2009年3月30日,武漢市中級人民法院受理此案后,指定由武漢市公安局、武漢市交通委員會、武漢市總工會、武漢市法制辦等多個政府機構,協同湖北銀監局、中國人民銀行武漢分行等多個部屬機構組成聯合管理人,共同管理東星航空公司。2009年4月8日,中航油及東星航空的若干家債權人向武漢市中院提出重整申請,但在同年6月12日被武漢市中院裁定駁回。截止此時,已經有8家不同的申請人向武漢市中院提交了不同的重整申請方案,但均被武漢市中院駁回。2009年6月23日,中航油等重整申請人向湖北省高級人民法院提出上訴,請求對東星航空進行重整,但在湖北省高院作出裁定之前,東星航空的破產管理人在武漢市媒體上表態,認為東星航空負債數額較大,且租賃的飛機已經被美國通用電氣商業航空服務公司收回,不存在重整的可能性。與之相對應的是東星航空的高管在同一時期的媒體上發聲,表示東星航空120個主要債權人中,有75%的債權人傾向于東星航空重整。2009年8月25日,湖北省高院作出裁定,決定撤銷此前武漢市中院對其中一個申請人即信中利集團重整申請的不予受理裁定,要求武漢市中院立案受理此案。此時,僅只有信中利集團成為東星航空重整的最后入局人,但就在短短24個小時之后,武漢市中院再次作出最后裁定,駁回信中利集團的重整申請,東星航空正式宣告破產,并成為了新中國有史以來第一家破產的航空公司。[12]

    與東星航空破產案件的悲劇性結局截然不同,在美國,航空公司向法院申請破產保護并最終成功獲得重組的案例比比皆是。以美國航空破產案為例,美國航空是美國境內的主流航空公司,在美國航空公司中排名第七位,該公司在美國和國際上都擁有著強大的航空運輸網絡。2011年11月,鑒于公司財務狀況并根據美國破產法第11章的規定,美國航空的母公司AMR集團向政府備案并向破產法院提出破產保護申請。在美國,一旦債務人根據《美國破產法》第11章向破產法院申請破產保護,破產法院即將為其指定一位托管人,再由該托管人根據需要組建一個或若干個債權人委員會。[13]這些債權人委員會由相應的七個最大的債權人代表組成,它們將代表所有無擔保債權人的利益參與公司的破產保護程序。經法院批準,這些委員會可以決定聘用律師、會計師等代理人為其服務。他們將被授權調查申請重組企業的資產、負債等財務狀況和運營情況,核實是否有必要繼續允許該企業維持運營,并考察和參與其重組計劃的制定。此后,重組企業與債權人委員會協作以求得后者接受重組計劃,委員會最終將向法院提交接受或拒絕重組計劃的說明。[14]如果債權人委員會接受債務人企業的重組計劃,破產法院即對此予以確認,債務人公司因此走出破產保護。如果債務人公司繼續虧損且并無恢復的可能,或者債務人公司不能有效地實施重組計劃,或建議的重組計劃都遭到債權人委員會拒絕,破產法院即可根據企業托管人或有關一方的請求舉行聽證會,視情況將企業的破產保護程序更改為破產清算程序,債務人公司隨即由破產保護淪為破產清算。[15] 2013年2月,AMR集團正式宣布了與全美航空集團進行聯合重組的方案,并計劃打造一家當今世界上最大的航空公司。根據聯合重組的方案,美國航空母公司AMR集團的債權所有人持有新公司72%的股權,而全美航空集團的股東則持有余下28%的股權。這一重組方案被債權人委員會所通過,美國航空公司破產重組得以成功實現。

    將東星航空破產與美國航空破產重組兩個案件比較來看,不難發現,現行破產法在司法實踐中存在著政府部門和法院過分干預的情形。東星航空債權人的熱情其實非常之高,但因為東星航空在被申請破產之前強硬地拒絕了中航集團的收購意向,導致武漢市政府借助中航集團打造國際航空樞紐港的希望破滅。由于失去了與政府之間的良好合作關系,在以政府各部門為主打造的管理人管控之下,東星航空最終走向破產是其必然的結局。在現行破產法實施之前,《中華人民共和國企業破產法》(試行)(以下簡稱“86《破產法》”)就存在著以政府為主導的破產案件審理機制,86《破產法》中負責對破產企業進行管理的是清算組,而清算組成員往往由政府部門的成員組成,行政化色彩濃郁。2007年6月1日實施的現行破產法雖然創設性地設立了破產管理人制度,明確由管理人接管破產企業,但卻仍然沒有排除由政府部門組成的清算組作為管理人的可能。雖然近幾年來,在破產司法實踐中,管理人越來越多地由律師事務所、會計師事務所和專門的清算事務所來擔任,但是破產案件的審理卻仍然逃不開政府部門和法院的過度干預,破產債權人根本不可能獲得較多的自主權利。近年來,加強供給側改革、加快清理僵尸企業的新政策,導致法院破產案件的受理數量大幅增長,截止2017年12月底,全國法院受理強制清算和破產類案件共計8984件,[16]較2016年的3373件存在著大幅度的增加。但是法院和政府部門對破產案件的干預程度也隨之增加。在清理僵尸企業過程中,各級地方政府和法院紛紛出臺“府院聯動機制”的相關規定,所謂府院聯動機制,名義上是政府部門和法院之間在涉及僵尸企業的破產案件中聯動工作、互通信息、互相配合、互相協助,但其不能掩飾府院聯動機制中政府部門和法院對破產案件過度干預的真實面目。政府部門和法院對破產案件的過度干預不但直接影響了破產案件處理上的公平性以及對債權人利益的保障,同時從另一方面來說也使得政府部門和法院因為必須干預而背上了沉重的負擔,按照這樣的形式繼續走下去,我國的破產案件審理工作不但不會便捷高效,反而將走向低效和不公的深淵。

    而破產債權人程序自治正是擺脫政府部門和法院對破產案件的過度干預,保證破產案件的審理實現公正和高效的一劑良藥。

    一方面,破產債權人程序自治充分發揮了債權人的主觀能動性,由此可以幫助政府部門和法院卸下沉重的工作負擔。以前述美國航空破產重組案為例,美國航空幾乎在向美國破產法院申請破產的同時,馬上著手組建了債權人委員會,債權人委員會再通過自行聘請專業機構對債務人的營業情況進行評估,并與債務人達成了重整的相關協議。債權人能夠有這樣高的效率,乃是因為債務人企業的重整結果與債權人的利益息息相關,只要放手讓債權人參與其中,債權人的積極性和主動性便可以立即調動起來。而一旦債權人在整個破產案件所涉經營、管理、人員聘用等問題上占據主導地位,并完成絕大多數工作,政府部門和法院的工作壓力就會大大減輕。在美國,破產案件由聯邦法院管轄,聯邦法院2014年受理的其他民事訴訟案件數量為295310起,而破產案件數量為963739起[17],但是也沒見聯邦法院的法官抱怨案件壓力太大。反過來再看東星航空破產案,法院和政府部門牽頭組建的破產管理人對企業的干預已經嚴重超出了常人可以理解的范圍:雖然有多個債權人提出了不同的破產重整方案,但武漢市政府和武漢中院卻決意要將東星航空拆開甩賣,而且態度之堅決甚至可以說是完全不加考慮的。湖北省高院發回重審的裁定僅僅出具24小時后,武漢市中院再次裁定駁回申請人的申請,我國法院的裁判擁有這么高的“效率”,不知應當讓人感到可喜還是可悲。但毫無疑問的是,法院和政府部門過多的行政干預和拒不放權已經嚴重地挫傷了債權人的積極性,而且也使法院背負了沉重的和實無必要的工作負擔。

    另一方面,在破產債權人程序自治中,破產債權人的處分權對法院的審判權構成了強有力的制約,能夠幫助法院重新回到中立的角色。破產事務由債權人決策,不但避免了沒有任何經商經驗的法官勉為其難地參與到破產企業的財產處置和重整調查中去,同時也避免了法官在這一過程中因權力過大而極易產生的權力尋租。債權人為了自己的利益著想,不會也不愿意在破產財產的處置和企業重整的談判中謀取不正當的利益,即使某些債權人代表想要這么做,其方案也經不起債權人會議的監督和審查。況且,一旦法院和政府部門牽涉其中,即使有尋求公平公正的決心,法院和政府部門也不得不從“維穩”的角度去作出帶有傾向性的決定,而這對案件的審理是非常不利的。在東星航空破產案中,以政府為主導組建的管理人團隊在有75%的債權人要求重整的大背景下,卻偏偏要選擇將該公司清算拆分,其背后的目的絕不是為了實現廣大破產債權人的長遠利益。而武漢市中院囿于講政治的大局,也只能喪失中立而選擇向政府部門妥協。如果東星航空破產事宜的決策權掌握在破產債權人手中,法院即使想附和政府部門,也無能為力,其也就只能站在中立的立場上去審理案件。

   (三)提供多元救濟渠道

    筆者在實踐中曾經遇到這樣一個破產案例[18]:債務人是2002年設立于某知名風景區的一家房地產公司,該公司在2003年5月以拍賣方式取得了景區內的一塊總面積為132畝的國有建設用地的使用權,土地性質為商住用地。債務人在2003年12月獲得前述地塊的建設用地規劃許可和建設許可,對于前述地塊,該公司規劃建設獨棟和聯排別墅共計198幢,同時規劃在小區內建設大樓一幢用于經營五星級酒店。2005年1月,債務人獲得房屋預售許可證,此后將198幢別墅中的196幢預售給各個業主,各業主均支付了全部或大部分房款,債務人也為業主辦理了預售登記手續。2006年7月,該公司銷售的房屋均主體結頂,用于開設五星級酒店的大樓完成竣工驗收并已經進入到裝修階段。但此后,因為裝修五星級酒店的費用過于龐大,預算嚴重超標,加之裝修過程中建材和建設人工費用的市場價格一漲再漲,且債務人的大股東不幸突發疾病去世,債務人最終資金鏈斷裂,項目涉及的工程全部爛尾。

    作為國家知名風景區,該景區內的物業價格一直處于暴漲狀態,故在債務人資金鏈斷裂之后,各別墅業主作為該房地產公司的債權人(已經通過法院訴訟方式獲得了法院判定繼續履行合同并支付違約金的生效判決)于2008年3月第一次向景區所在地法院申請對該房地產公司進行重整,要求就五星級酒店大樓拍賣處置,在支付部分裝修款之后,所得款項用于別墅的建設,不足部分由債權人承擔。但因為房地產公司的債權人并不多(僅為別墅業主、土建工程的施工方、裝修施工單位以及小額勞動報酬債務的前公司員工),既未涉及大量業主無法入住的民生問題,也沒有涉及民間借貸,但法院對于債權人的重整申請遲遲不予受理。此后,雖然整個項目已經完全停滯,房地產公司也僅有幾個留守人員在工作,但債權人仍然通過各種方式在后續八年時間里持續不斷地請求法院受理對該房地產公司進行重整,直至2016年8月,借著國家清理僵尸企業的政策“東風”,景區法院才最終受理本案。

    景區法院受理本案之后,通過抽簽形式選定了破產管理人。破產管理人接收破產企業以后,認為該房地產公司實際工作人員僅有幾人,不具備重整的可能,于是不顧債權人強烈反對,向法院報告要求將案件由重整程序轉為清算程序,并決定對包括已售出的別墅在內的債務人財產進行司法拍賣。經過債權人會議以申請解聘管理人等方式的重重阻攔,最終管理人才同意對該房地產公司進行重整并制定重整方案。但管理人按照2008年債權人提出的重整申請內容所制定的重整方案卻非常不切實際:該景區內此時已經擁有五家五星級酒店和多個豪華度假村,如果司法拍賣該酒店,那么價格必然很低甚至根本無人問津,而其余費用由已經購房的業主均攤,每個業主要付出的金額相當大。管理人的管理方案最終無法在債權人會議上通過,導致案件推進一時陷入停滯。2017年6月,該案件突然呈現轉機。有一家上市公司愿意全部收購該房地產公司的全部資產,并將已有的建設全部推倒后重新建設,建立一個高端的養老社區。于是債權人又在此后向管理人和法院提出清算申請,但是管理人和法院以債權人自己反復要求對房地產公司進行重整為由,駁回了債權人的清算申請。后來,由于獲得土地使用權無望,該上市公司乘興而來敗興而去,而管理人又仍然無法拿出好的重整方案并獲得債權人的首肯,最終案件陷入停滯。

    前述案例是我國現有以法院為主導的破產案件審理模式的一個縮影。在以法院為主導的破產案件審理模式下,破產案件的處理毫無靈活性,對債權人權益的保護路徑單一,無論是重整也好清算也罷,歸根到底就是一個字:“賣”!即使是出售資產,也并不注意出售資產的方式方法。而破產債權人程序自治則正好能夠突破這一困境。當破產案件陷入無法推進的尷尬局面時,只有發揮債權人的自主性,方能集眾人之智以智,收眾人之才以才,消除相應的案件辦理阻力。

   (1)在債權人程序自治模式之下,債權人通過對破產程序的自主選擇,可以找到最具效率和效益的救濟方式。在前述案例中,景區法院如果能夠早于2008年3月就受理債權人的申請,那么案件的解決是非常容易的:此時景區旅游業正處于大發展時期,對景區內豪華酒店的投資正處于高潮,轉賣已進入裝修階段的五星級酒店極具投資吸引力。應該說,以各業主為主的債權人實際已經找到了解決案件的最佳路徑,需要的僅是法院受理案件并按照債權人的思路完成重整程序。但由于法院拒絕受理該案,導致可能走得通的道路被徹底堵死,債權人在長達八年的時間里空有大額購房款的投資,卻既不能入住小區從而享受房屋的實質功能,也不能轉賣而獲得相應的投資回報,坐困愁城,無法找到相應的出路。而在2017年法院受理該破產案件之后,因為破產管理人并非由債權人自主選擇產生,破產管理人只是為了完成政府部門盡快處置“僵尸企業”的指標,所以僅是在粗暴地對債務人財產進行清算處置,以求盡快了結案件。而在案件最終仍選擇重整模式之后,由于該管理人來自外省,對于當地的旅游業市場調查不充分,因此作出的重整方案也是不切實際的。而在債權人程序自治模式之下,法院對破產案件與普通民事訴訟案件的受理并無二致,故若債權人需要通過破產程序選擇救濟,就一定能夠在法院立案受理。債權人在破產程序當中,可以自主選擇自己信得過的機構擔任管理人,而管理人又以協助債權人獲得最大利益為己任,通過充分的市場調研,盡心盡力地去處理管理事務。一旦管理人做得不好,債權人還可以指出管理人的不足,甚至直接決定更換管理人。現行破產法第二十二條雖然也規定債權人可以請求法院更換管理人,但該規則既沒有規定管理人更換的條件,也沒有規定更換管理人的程序,而管理人本身又是法院決定的,因此實踐中也就鮮有管理人被更換的實例。

   (2)在債權人程序自治模式之下,債權人能夠在某個破產子程序的推進遭遇阻礙時作出適時的變化。破產案件與民事訴訟案件不同,后者除非出現特別的法定事由,一般是不得輕易變更程序的,即使變更,也無非是將簡易程序轉換為普通程序,僅此而已。但是破產案件從當事人向法院提出申請的那一刻起,究竟對債務人是采取清算程序、重整程序還是最終在債權人和債務人之間達成和解,結果往往是無法預料的,因此應當允許債權人在破產法下的三個子程序遭遇瓶頸時,根據市場形勢的變化適時地進行切換。破產案件的復雜性,就在于市場形勢千變萬化,要跟隨市場形勢,就應當允許在破產子程序切換時有一定的靈活性。前述案例中,管理人實際上已經無法在重整程序之下很好地解決案件,此時又恰逢有新的投資者愿意對原有之項目資產進行收購,這其實是解決本案的一個良好契機。但是很遺憾,管理人和法院好不容易在債權人的反復要求之下,將原已適用的破產清算程序改為重整程序,現在債權人又突然提出要回到清算程序上來,在管理人和法院看來這無異于債權人的無理取鬧,因此債權人的申請也就自然而然地被駁回了。但細想一下,債權人提出的申請其實才是真正符合市場形勢的,債權人的申請之所以被駁回,實際上是因為債權人對市場的嗅覺要比法院和管理人靈敏得多。在債權人程序自治模式之下,債權人能夠在某個程序遇阻時對破產子程序進行靈活的切換,這既順應了市場靈活多變的腳步,也為債權人權利的救濟開辟了新的天地。

   (3)在債權人程序自治模式之下,債權人在同一破產子程序中可以選擇采取不同的方式來保護自己的利益。在債權人程序自治模式之下,債權人不僅可以通過自主切換破產子程序來尋求自身利益的最大化,同時也可以在同一破產子程序中尋求最佳方式去追求自身利益的滿足。在前述案例中,重整方案的制定者是管理人,債權人在制定重整方案時并沒有任何的發言權,雖然債權人也可以對重整方案提出自己的建議和意見,但是一個完全由法院選聘的管理人是不可能充分尊重債權人的意見的。在我國破產司法實踐中,無論是清算和重整,都存在著方式單一、模式僵化的問題,這與債權人不能夠很好地介入到程序中來是有很大聯系的。而在債權人程序自治模式之下,債權人是程序的主導者,正如筆者前文所述,債權人靈敏的市場嗅覺將使其在處理問題時具備更強的靈活性,債權人保護自身利益的方式也會更加豐富。

    三、破產債權人程序自治的基本表現

   (一)破產債權人在破產程序中的主導權

    破產債權人程序自治的基石是破產債權人對于破產程序的主導權。筆者認為,破產債權人是否應當對破產程序享有主導權,應當從民事訴訟理論界研究多年的民事訴訟模式談起。民事訴訟模式是對民事訴訟程序和制度以及訴訟運行特征所作的一種宏觀上的概括,是解決民事爭議的總體上的訴訟結構。[19]一般來說,民事訴訟理論中的訴訟模式可以分為兩類,即以英美法系為代表的當事人主義模式和以大陸法系為代表的職權主義模式。在當事人主義訴訟模式之下,法院對案件的審理是相對被動的,掌控整個訴訟進程的是當事人自身。而在職權主義訴訟模式之下,法院在案件審理過程中處于相對主動的地位,享有較大的主導權,并扮演著訴訟指揮者的角色。我國的民事訴訟究竟應當采取哪種模式?民事訴訟理論界的分歧較大,有人認為基于處分原則和辯論原則在訴訟機理上的基本闡釋,我國應當構建當事人主義的訴訟模式;[20]也有人認為應當“以我國法律文化背景為基礎,以大陸法系職權主義訴訟模式為基本參照系,適當借鑒、吸收英美當事人主義模式中的合理因素…而構建符合我國國情的職權主義訴訟模式。”[21]但是不管怎么樣,兩種分歧的觀點中有一點是共通的,那就是無論在哪種訴訟模式之下,都應當尊重當事人的能動作用和處分權,使當事人的處分權構成對法院審判權的有效制約。

    訴訟理論界、立法界和司法實務界在尊重和提升當事人處分權的道路上一直沒有停下過腳步,破產法作為民事訴訟法的特別法,破產程序作為民事訴訟程序特別程序中的一種,從其較之民事訴訟法存在更多的市場經濟屬性的角度出發,更應當對破產債權人的主導權予以明確確立。筆者認為,破產債權人在破產程序自治下,對破產程序的主導權集中體現在以下幾個方面:

    其一,破產程序的開啟和終結應當由破產債權人起決定作用。破產程序的開啟意味著破產債權人可以尋求用破產程序來救濟自己的權利。如果連這么簡單的要求都達不到,那么破產債權人的程序自治也就根本無從談起。雖然破產債務人也有權申請破產程序,但是破產債務人申請破產尤其是申請破產重整和破產和解時,均應當經得債權人的同意,如果債權人對此不予認可,那么,空有破產債務人的申請也等于“剃頭挑子一頭熱”,是唱不起后續的破產程序這部大戲的。除了決定破產程序是否開啟之外,破產債權人還應當有權決定破產程序是否終結,尤其是對于重整程序而言,并不是重整計劃通過就可以萬事大吉了,因為想要挽救一個企業,這只不過是萬里長征的第一步。對于多數重整案件來說,企業的后續經營狀況和重整計劃執行情況仍然需要破產管理人、債權人會議的監督乃至直接接受其管理。現行破產法第八十六條將法院批準重整計劃視為重整程序的終結,顯然是不妥當的。

    其二,法院須依破產債權人的申請,方能決定破產法下各破產子程序的相互轉換。在現行破產法中,存在和解、重整、清算三個子程序,在某一程序走不通時,子程序之間便可以互相轉換。但這一轉換應當由破產債權人提出申請,而不能僅僅憑借法官的個人判斷來決定。畢竟法官不是叱咤商界的精英,沒有能力也不需要由其來判斷債務人企業是否不能重整而應當進入清算環節。在這一點上,現行破產法的規定是合理的,但是在司法實踐中,政府部門卻常常越俎代庖,以重整無望為由,逼迫管理人提交無法重整故而請求清算的申請。這實際上是對破產債權人程序主導權的變相干預。在美國破產法中,破產債權人可以自由選擇根據美國破產法第7章、第11章或者第13章進行清算、重整或者債務重組,就是基于其破產債權人程序自治的特點。[22]

    其三,破產債權人有權決定破產程序的工作內容和目的。破產債權人既然對破產程序享有主導權,就應當能夠決定實際破產案件中破產程序的工作內容和目的。同樣是企業重整,有些重整是為了保留企業資質,并在剝離債務人其他財產和債務后將企業轉賣第三方;有些重整是為了保持企業尚具有競爭力的那部分經營,將企業作為實業經營體轉賣給戰略投資者;有些重整是為了給企業繼續輸血以幫助其完成必須由其完成的經營項目(比如房地產開發項目);還有一些重整是為了能夠真正挽救企業,使其獲得新生。每一種重整的目的不一,破產管理人工作的內容也就不盡相同。這種對破產程序工作內容和目的的決定權應當交由破產債權人依據經濟形勢和企業狀況獨自助行使,而不是由法院說了算。

    其四,法院特別注重破產債權人在破產程序中的作用,并以破產債權人的作用作為依靠。破產債權人在破產程序中占據主導權,不光表現為其實質上可以行使的權利,還應當表現為法院對其的重視。整個程序既然是由破產債權人作為主導,其作用也就應當是舉足輕重的。如果破產債權人在破產程序中享有的各種關鍵性權利是破產債權人程序主導權的務實體現,那么法院和政府部門對破產債權人的尊重以及對其作用的重視則是其務虛一面的體現。

   (二)破產債權人對破產程序事項及實體事項的廣泛決策權

    破產債權人對破產程序事項乃至實體事項的決策權是破產債權人程序自治的權利保障。破產債權人要在破產程序中能夠發揮自治作用,就必須享有廣泛的決策權。這種決策權不僅僅是指對實體事項的決策,更加重要的是對程序事項的決策。須知程序的走向和程序的發展乃是決定破產債權人實體權利最終是否能夠得到救濟的關鍵。在破產程序中,破產債權人的實體權利依據債權的申報和確認已經實實在在地被確定下來,而破產債權人能夠借助破產程序獲得多大程度的權利救濟卻是一個未知數,這個未知數在破產程序終結時的大小,系由破產債務人的財產和經營狀況、市場的形勢變化和破產程序的保護力度來決定。前兩者是客觀存在著的,無法通過破產債權人的自主性來加以改變,而后者則是可以由破產債權人通過科學合理的作為來產生積極作用的。當然,無論是程序事項決策權還是實體事項決策權,并不一定排斥法院的審核和裁定。破產債權人的一部分決策可以由其依據自己的意思獨立作出,但也有一些決策在作出之后還需要得到法院的審查并經法院最終裁定后方可生效,但法院的審查和裁定應當根據法定的條件和標準來進行,法院不僅不能盲目地否決破產債權人的決策,更不能在否決之后代替破產債權人進行決策。筆者認為,在破產債權人程序自治之下,破產債權人所享有的廣泛的程序事項和實體事項決策權主要表現為:

    其一,破產債權人有權選擇破產管理人并決定破產管理人的報酬。破產債權人雖然有權主導整個破產程序,但其必須依賴破產管理人來進行。破產管理人在整個破產程序中對債務人財產的保管、清理、變價和分配事項方面,在對破產債務人的營業管理、合同履行和事務統籌方面,在對破產訴訟和債權人內部、債權人與債務人之間、債權人和法院及政府部門之間的協調方面,均承擔著相當艱巨的工作任務。破產管理人的工作表現是否稱職,也決定了破產程序的最終結果。因此,選任一個讓破產債權人放心的管理人,對其工作表現進行考核,明確其基本的報酬和業績獎勵,是破產債權人必須享有的決策權利。只有由被破產債權人選出并由破產債權人決定薪酬,破產管理人才會真心實意地對破產債權人負責,一心一意為破產債權人謀利益。而在現行破產法中,破產管理人的選擇權以及其報酬的決定權全部掌握在法院手里,并且破產債權人有權請求法院更換管理人,雖然破產債權人有權審議破產管理人的報酬方案,但是法院決定的事情破產債權人是不好違拗的,這也就造成了我國破產實踐中破產管理人一味迎合法院的被動局面。

    其二,應當在多數破產案件中組建債權人委員會,由其代表全體債權人行使監督、管理和一般性事項的決策權。在破產案件中,債權人會議的組成人數較多,會議的召集和召開并不容易,讓債權人會議去決定破產程序中的一般性事項顯然會減緩破產程序的進程,故并不妥當。但是從債權人中選舉相應的代表組成破產債權人委員會,賦予破產債權人委員會獨立調查、聘請專業機構和個人、必要時接管債務人企業的權利,并借此讓破產債權人委員會行使監督、管理和一般性事項的決策權,不僅不會影響破產程序的進展,而且是對破產管理人工作的有益補充。現行破產法雖然規定了破產債權人委員會制度,但是又在第六十九條中規定不設立破產債權人委員會的,法院可以代行債權人委員會的部分職能并聽取破產管理人的報告。基于我國破產司法實踐中存在著較多的法院干預,因而在多數案件中法院并不愿意主導建立破產債權人委員會,從而使得該機構在很大程度上成為了一種僅存在于破產法立法中的擺設。

    其三,破產債權人有權獨立制定、參與制定以及審議重整計劃、和解協議、債務人財產的管理方案、破產財產的變價方案、破產財產的分配方案等一系列關系破產債權人實際利益的決策方案。現行破產法第六十一條第一款第六項至第十項確實是將前述決策方案規定在破產債權人會議的權限范圍內,但是所用的表述是通過而不是審議,更不是制定。也就是說,債權人會議僅能對前述方案作出通過或不通過的決定,既不能要求修改,更沒有可能由部分債權人拿出獨立制定的方案來與管理人的方案進行“PK”,這樣一來,破產債權人所謂的實體性事項決策權其實已經大打折扣,破產債權人通過前述方案實際上也是一種無奈的選擇。

   (三)破產債權人的自由協商權

    破產債權人在破產程序中的自由協商權是破產債權人程序自治的側面體現。在民事訴訟中,基于法院的訴訟調解或當事人的對話,可以形成調解或和解協議。在破產案件中,破產債權人除了可以獨立地行使對相關破產事宜的決策權外,還可不經法院的主持而自行與破產案件的第三人、案外人就破產案件的程序事宜和實體事宜進行充分的協商和約定,且最終約定的結果可請求法院確認后付諸實施或直接付諸實施。破產債權人的自由協商權保證了他們能夠與破產債務人和其他涉案主體展開充分的對話和協商,這是破產債權人程序自治下的必然要求。在美國破產法第11章中,也賦予破產債權人可以在法庭主持之外自行協商,這被稱為“法律陰影下的磋商”,因為這種磋商可以讓破產債權人和破產債務人的對話更加自由,而不至于受到法院力量的束縛。[23]

    筆者認為,破產債權人在破產程序中的自由協商權主要表現在如下三個方面:

    其一,表現在時間的自由性上。破產債權人與破產債務人、其他破產涉案人之間的談判、對話和約定應當可以在破產程序中的任意階段進行。破產債權人與前述人等之間所進行的協商對話并不應當在破產程序中隨著時間的推移而被限制。市場形勢的變化是多樣的,之前所作出的決定并不一定在后續階段也一樣科學合理,只要破產債權人覺得有必要進行對話和協商,就應當允許其適時調整策略。

    其二,表現在內容上。破產債權人與破產債務人、其他破產涉案人之間的談判、對話和約定的內容只要沒有侵害到任何一方的實質利益,就應當被法院所準許和尊重。即使這種談判、對話和約定在內容上使一方利益受到損失,但只要受損一方基于自愿而認可這樣的內容,也不需要被法院所禁止。當然,如果破產債權人自由協商的結果侵害到社會公共利益,那么法院對其協商結果還是享有否決權的。

    其三,表現在效力上。破產債權人與破產債務人、其他破產涉案人的談判、對話和約定的結果可以直接付諸實施或者經法院確認后予以實施。破產債權人需要進行自由協商,根本目的是協商的結果能夠得到落實,否則協商形成的書面約定等于廢紙一張,也就沒有什么大的作用。法院要尊重破產債權人的協商結果,就應當保證協商結果的落實。

   (四)破產債權人在破產程序中的獨立性

    破產債權人在破產程序中的獨立性是破產債權人程序自治的應有表現。與以化解民事糾紛為主要目的的民事訴訟不同,破產案件事關破產企業職工安置、大面積民間借貸的化解、地方政府的經濟發展和國家產業政策等多個公益性和社會性問題。在我國,民事訴訟中尚常常遭到來自相關法院和政府部門的不當干預,而在本身就涉及公益問題和社會問題的破產案件中,來自法院和政府部門的干預更是因為打著“維穩”的旗號而變得名正言順。但是,來自法院和政府部門的干預在內容上并不見得有多么高明,在效果上也不見得有多么良好,倒是國家干預中政府部門和法院所扮演的保姆角色讓破產債權人、破產企業職工、破產企業以及其他相關主體產生了嚴重的“等靠要”的依賴心理。因此,在堅持以市場化為導向的破產債權人自治之下,必須杜絕來自法院和政府部門的過度干預行為。當破產債權人在破產程序中處于獨立地位之時,就是破產債權人回歸理性之日。

    筆者認為,破產債權人在破產程序中的獨立性主要表現在如下兩個方面:

    一方面,破產債權人在主導破產程序、決定重要事項時,可以排除來自法院和政府部門的干預以及其他第三人的干擾。破產債權人可以在破產案件辦理過程中聘請相應的專業機構以便對其決策作出專門的分析并提出意見,也可以通過集體委任破產管理人的方法來完成破產程序中的主要工作。但是前者只是相當于破產債權人聘請的顧問,后者僅僅相當于破產債權人聘請的職業經理人,最終交易的決策者仍然是破產債權人自身。無論法院、政府部門還是其他第三人,都不能在破產債權人作出決策時“綁架”破產債權人的意愿,更不能通過不給予協助或者刻意進行刁難來強迫破產債權人迎合他們的意思。在審議和表決相關的實體性方案時,破產債權人只能是基于理性的分析而作出對自身利益最佳的選擇。

    另一方面,面對涉及重大社會性和公益性問題時,法院和政府部門必須借助專業機構和專業人士的力量,制定符合破產債權人根本利益需求的方案,以理服人,而不是以力服人。在前述東星航空破產案中,面對破產債權人一次又一次的重整申請,無論武漢市政府和武漢市中院是否覺得自己決定的破產清算道路更勝一籌,都不能以案例中這樣霸道的方式來回絕破產債權人的請求。2010年1月,亞洲最大、世界第三大航空公司日本航空向日本法院申請破產保護,由于日本航空破產對日本航空業、日本經濟以及日本社會造成的沖擊力實在過于巨大,日本政府遂決定強硬插手日本航空破產重整事宜。但是,日本政府并沒有像我國有的政府部門所做的那樣派出重整事務小組對企業經營管理指手畫腳,而僅僅是聘請了日本的“經營之神”、京瓷集團董事長稻盛和夫先生出任日本航空的董事長。稻盛和夫攜京瓷集團另兩位董事上任之后,以提高企業凝聚力和提升服務質量為目標,對日本航空進行了大刀闊斧的改革,最終僅用一年時間就讓日本航空扭虧為盈,并僅用兩年半就重新上市,打破了日本企業最短重組上市的時間紀錄。[24]在日本航空破產重整過程中,公司的破產債權人一直保持著理智和獨立,是日本政府聘用的稻盛和夫先生在破產重整中的完美表現打動了破產債權人,破產債權人并沒有因為日本政府的干預而喪失其獨立地位。


    [1] 劉敏:《論程序自治與審判權運行機制改革》,載《政法論叢》2017年第3期,內容相似的觀點還可見程蓉蓉:《論程序自治——以民事訴訟法為對象》,南京師范大學碩士論文,2016年5月。

    [2] 吳澤勇:《從程序本位到程序自治——以盧曼的法律自治理論為基礎》,載《法律科學》2004年第4期。

    [3] 參見薛鵬綺:《論民事訴訟中當事人的程序選擇權》,遼寧大學碩士論文,2015年5月。

    [4] 鄒海林:《我國新破產法(草案)與債權人自治》,載《法學家》2005年第2期。

    [5] 持此觀點的著作如:李永軍著:《破產法——理論與規范研究》,中國政法大學出版社2013年版,第36頁;許德風著:《破產法論——解釋與功能比較的視角》,北京大學出版社2015年版,第85頁。很遺憾,這些學者雖然將債權人自治視為破產法的一項重要原則,但是卻沒有對債權人自治作出定義。

    [6] 雖然從純粹的文字邏輯層面來看,“債權人自治”似應是“債權人程序自治”的上位概念,作為范圍似應更大,也即同時包括了破產實體性事項和破產程序性事項,但在具體理解與實際把握層面,則僅指對破產實體性事項的自治。

    [7] 佟金玲著:《破產法原理釋義與實踐適用》,遼寧大學出版社2011年版,第21頁。

    [8] 參見《中國誕生新的經濟憲法》,http://www.southcn.com/finance/financenews/guoneicaijing/200608310572.htm。

    [9] 數據來源于北京思源兼并與破產咨詢事務所,http://blog.sina.com.cn/s/blog_616dfae10100hmgk.html。

    [10] 詳見[英]Charlie King:China’s New Law on Enterprise:More certainty on China bankruptcies,International Financial Law Review. Feb2009.

    [11] 詳見李贊玉:《一宗破產案件下的澳大利亞破產程序解構》,載《中國經貿》2010年第3期。

    [12] 關于東星航空破產的相關報道,詳見余大偉:《新<破產法>為何未能救贖東星航空》,載《法人雜志》2009年第10期。

    [13] 詳見[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p506.

    [14] 詳見[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p508.

    [15] 詳見韓鈞、陳志武:《從美國航空公司的困境看美國的破產保護制度》,載《成人高教學刊》2005年第6期。

    [16] 詳見《全國法院破產審判工作會議:今年受理破產案件8984件》,https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI2OTE3MjAzMg==&mid=2650602301&idx=1&sn=d18ccfd78930a74a85a9e51090e29906&chksm=f2ec3712c59bbe0476a6b6f02e0ae049e1d269408a34f09c78d532a1afca0bea7cd485f00842&mpshare=1&scene=1&srcid=0125BCbNYNrUGA0iHCfBz1YY#rd

    [17] 數據來源:《美國聯邦最高法院2014年年終報告》,http://www.kaixian.tv/gd/2015/0116/12066458_5.html。

    [18] 本案例為筆者作為兼職律師參與辦理的案件,因案件尚未辦理結束,此處隱去案件具體出處。

    [19] 參見趙鋼、劉學在:《從法律文化背景看我國民事訴訟模式的選擇》,載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)1999年第2期。

    [20] 參見馮珂:《從權利保障到權力制約:論我國民事訴訟模式轉換的趨向》,載《當代法學》2016年第3期。

    [21] 趙鋼、劉學在:《從法律文化背景看我國民事訴訟模式的選擇》,載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)1999年第2期。

    [22] 詳見[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p529.

    [23] 詳見 [美] Nathalie Martin、Ocean Tama , Inside Bankruptcy Law: What Matters & Why,Aspen Publishers, 2011.p163.

    [24] 詳見《解密日航的起死回生》,http://www.cannews.com.cn/2015/0813/131458.shtml。

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